刑法中比例原则“引入论”的体系性检讨

王 杰（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

源起于警察行政法领域的比例原则如今已几乎成为行政法的“帝王条款”，有学者甚至认为该原则应当上升为一项宪法原则，①参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5 期；
范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018 年第5 期。并逐渐运用于刑法、诉讼法、民商法等领域。当前，刑法学界主张引入比例原则的观点几乎占据主流，认为不必将比例原则引入刑法的观点目前处于弱势地位。可是，“引入”某一事物的逻辑前提是该事物本来不存在，反之，如果刑法中早已存在比例原则，那么比例原则“入刑”就是一个伪问题。[1]笔者认为，虽然比例原则不能等同于某一具体的刑法基本原则，但通过对刑法基本原则的系统性解读可以发现，即便是填充目的正当性的比例原则，其各项内容也已经包含于刑法基本原则中，具有民主主义、尊重人权主义等思想基础的刑法基本原则具有检视刑事立法与促进刑法解释的双重功能，刑法没有必要引入比例原则。

比例原则原本只包含适当性、必要性、相称性三项子原则，但是，人们逐渐意识到比例原则的三阶内容欠缺目的正当性审查，经过补充与完善，现今的比例原则是建立在目的正当性审查基础上的四阶比例原则，即目的正当性—适当性—必要性—相称性。[2]

（一）比例原则于刑法基本原则中的投影

1.目的正当性——法益保护原则

目的正当性原则对应于刑法目的的正当性，即法益保护原则。目的正当性要求公权力行为必须出于正当的目的，[2]目的正当性是合理性与合法性的前提，也是手段正当性的必要条件，“只有目的正当，才能产生正当的行为；
如果作为起点的目的不正当，追求此目的而设置的手段也自然不具有正当性。”[3]正当性是正义的要求，“它所关注的是法律是否具有正当性，讲究的是人们认识与实践活动的‘合目的性’”[4]，而目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。[5]因此，目的在立法之前就已经存在，是先于实定法的事物，目的正当与否直接影响着立法的正当性，正因如此，立法目的具有检视立法正当性的功能。只有目的正当，立法才可能正当，若立法目的缺乏正当性，则具体的立法内容不可能正当。反过来看，如果具体的法律规范无法充分实现法律目的，那么该规范就是有瑕疵的，只有充分实现或帮助实现立法目的的法律规范才是正当的。

目的也是刑法的创造者，[6]刑法的目的与任务是保护法益并通过规范展现出来，法益保护的正当性指导并检验着刑法的制定与运行。刑事立法具有目的并不意味着刑事立法是合理的，而且目的本身必须是正当的，刑事立法的正当性就在于其法益保护目的的正当性。法益是法所保护的利益，利益因为有了法的保护才上升为法益。①刑法中所讲的法益具有一定的门槛，是建立在其他部门法基础之上的，只有其他部门法不能规制相应的法益侵害行为时，该种被侵害的法益才达到刑法所保护法益的程度。并不是任何利益都可以成为法益，法益有民主主义基础，一方面，某种利益能否上升为法益并不由公民个人决定，只有为个人所需要的某种利益为绝大多数人认可并认为应当由刑法保护时，该种利益才可能上升为刑法法益。如在重庆万州区公交坠江事故的刺激下，社会蔓延着一种对公共交通安全的巨大忧虑，每个人都不希望成为妨害安全驾驶行为的受害者，立法者通过立法回应社会公众的期待，因而妨害安全驾驶罪这一立法是得到广大民众认同的。另一方面，立法者不可能随心所欲地设定刑法规范，“一个现代的立法者，即便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。”[7]立法者制定刑法规范，不是为了惩罚而惩罚，也不是为了禁止而禁止，而是出于保护一定利益的考虑，[8]某种行为能否犯罪化或出罪化必须得到广大民众的认同并经得起实践与时代的检验，某种行为出入罪是否合理、处罚是否合理必然要顺应时代的变化，其评价标准就是“利益”的正当性。也有学者认为，刑法的目的并非是保护法益，而是维护规范的效力。雅各布斯认为，“刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护，”对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障是刑法所要达到的效果，社会的构成也是通过规范实现的。[9]冯军教授认为，刑法的目的在于法规范的维护，“不法是对法规范的否认，是用法规范共同体成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。”[10]折中的观点认为，法益保护与规范效力的保障并非相互排斥，二者分属不同层次、完全能够彼此兼容，刑法的目的在于保障行为规范的效力，而行为规范的目的则在于保护法益。[11]的确，法益侵害与规范违反并不冲突，从实定法看，对刑法法益的侵害必须通过具体的规范展现出来，缺失规范的展现，所谓的法益只能是抽象的概念，也将从根本上动摇国民对行为结果的预测可能性，缺乏规范的展现讨论犯罪容易侵犯基本人权；
反过来看，规范之所以存在，是出于保护一定法益的目的，如果没有这一根本目的，形式的规范也将失去存在的意义。商谈责任论在一定程度上能够为法益保护与规范维护提供理由：“在一个民主的社会里，自治且有人格的人，对于其利益应当得到怎样的协调和处理，有着相应的理解，当这种理解以法律的形式表现出来后，就形成了各种规范。行为人既是规范的缔造者，也是规范的接受者……如果行为人不按照其他人的理解实施行为，就可以追究行为人的责任。”[12]166换言之，法益就是“法所保护的经过商谈、符合交往理性且经过实践检验的个人、社会和国家利益”，[13]法益已经被认为属于刑法建立刑罚正当性的前提与特定行为入罪化的实质标准。[14]规范违反与法益侵害应当是形式与实质、表面与内在的关系。总之，“只要承认刑法的任务与目的是保护法益，就需要以此目的对刑事立法进行判定”，[15]因而法益具有立法批判机能，同时也指引着刑法规范的解释。

2.适当性——刑罚适当性与刑法谦抑原则

比例原则的适当性要求对应于刑罚手段的适当性与刑法谦抑原则。“适当性意味着通过限制的法律所利用的措施与所要达到的目的具有合理的因果联系，该措施能够实现或促进法律的根本目的”且“这种限制措施不是专断任性的、不公平的或非理性的”[16]，一定程度上讲，适当性是犯罪的适格问题。[17]在目的正当性的基础上，适当性既要求手段的理性与适当，又要求手段之于目的实现的适当，所以刑法的适当性主要体现在两个方面，一是作为适用刑法后果的刑罚自身的适当性（内部适当性），二是刑法与外部其他规制手段之间的适当性（外部适当性）。

内部适当性实质上是刑罚的正当化问题，刑罚作为适用刑法的后果，其正当性来自于刑罚报应的正义性与刑罚目的的正当性。[18]一方面，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容，报应的正当性根植于人作为动物最基本的内心情感。当前所说的报应并非原始的报复，而是经过理性化、洗炼后的法律报应。另一方面，犯罪预防的目的正当性也是刑罚的正当化根据之一，它是以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法正当性的。[19]一般预防促使人们在知道犯罪行为带来的惩罚后果后不去实施犯罪，从而在事前防止一般人犯罪，这也保证了公民的预测可能性；
特殊预防通过对犯罪人的矫正促使其不再犯罪。这些均是以报应刑为上限的，报应的正当与目的的正当共同证成了刑罚的正当。此外，刑罚自身的适当性还表现为刑罚执行方式的适正性，即不能采取非人道的手段，要摒弃那些野蛮的、残酷的刑罚方法，如要禁止肉刑或变相肉刑、禁止对犯罪嫌疑人或者犯罪人进行殴打、体罚、虐待、心理摧残或有辱人格的处罚等，刑罚手段本身须是理性的、适当的。外部适当性的实质是刑法谦抑性，刑法谦抑原则与罪刑法定原则的处罚范围的适当性基本同义，二者均强调“不能将不应当用刑罚处罚的行为规定为犯罪”，即相较于其他的社会统治手段要尽可能克制刑法的适用，刑法作为部门法的保障法、后盾法，只有在其他部门法无法有效保护法益时才发动。简言之，外部适当性的理由在于其他规制手段无法有效保护法益了，所以才动用刑法这一最严厉的手段。所以，非刑罚手段的无效性、保护法益手段的无选择性决定了刑法处罚范围的适当性。

3.必要性——刑法谦抑原则

必要性原则对应于刑法谦抑原则。必要性原则也被称为最小损害原则，要求“立法者在数种可能达到限制宪法权利目的的措施中选择最低限度的限制措施”[16]，对当事人造成的损害最小。[20]刑法谦抑性也被称为不得已原则，①有学者认为谦抑原则与不得已原则是不同的，后者较前者更具适用性，具有主权在民、宽严有度、标准明确的优势。笔者暂且将二者同等看待。参见童春荣：《刑法不得已原则之提倡——与刑法谦抑性比较的抉择》，载《湖北社会科学》2015 年第7 期。是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；
凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[21]该原则与必要性原则具有共同的本质，是必要性原则在刑法中的另一种表达，在手段损害性的要求上是相同的。“不得已”是相对于较轻的制裁手段而言的，在刑法之外没有更合适的手段，是在各种手段之间“向下看”的结果；
“最小损害原则”是相对于更重的手段而言的，在该手段之外还有更严厉的制裁，是在各种手段之间“向上看”的结果；
二者其实处于同一位置，指代相同的制裁程度。以盗窃罪为例，盗窃3 万元，在诸多规制手段中，不可能适用较轻的行政处罚，也不宜仅作为普通民事侵权，此时行政手段与民事制裁已经无效，因而得出“不得已”适用刑法的结论；
但也不可能适用无期徒刑、死刑，因为这样的处罚在可有效达到刑法目的的手段中显然过剩了，所以要求手段必须是“最小损害”。由此，有学者指出，刑法的最后手段性与比例原则有关，该原则恰好阐明了目的与手段的关系。[22]

必要性原则强调造成损害的最小性，事实上，该原则很难完全贯彻到刑罚中。当然不可用“大炮打小鸟”，但是，飞鸟也有大小之分，弹弓打得了麻雀却打不了秃鹰。因此，必要性是在手段与目标相匹配的前提下选择适用的手段，但这种匹配不可能像数字一样达到“量”上的精准，只能说相对合适，能为一般人所接受。从处罚范围上说，刑法谦抑性意味着刑法应当克制规制范围，只能对其他制裁手段无法规制的行为发动刑罚，这在刑法体系外保证了刑法处罚范围的合理性。另一方面，报应刑对刑罚具有本能的制约，预防刑对刑罚具有能动的制约，[23]对行为的处罚不可能总是最小的，基于一般预防与特殊预防的必要，刑罚只能在责任刑之下进行裁量，也就是说，刑罚的裁量是责任刑之下的一个幅度，具体适用何种程度的刑罚需要法官根据犯罪预防的必要性裁夺，只有一般预防与特殊预防必要性均很小时，刑罚才是“损害最小”的，然而，绝大部分的案件并非如此。所以，刑罚只能在相对合理的幅度内达到针对本案件的合理。

4.相称性——罪责刑相适应原则

相称性原则对应于罪责刑相适应原则。相称性原则在行政法领域是指目的和手段必须相适应，行政机关不得采取超过目的需要的措施，尽可能使行政相对人的损失减少到最低，[24]即在法定目的实现与所采取手段造成的人民权利受损之间要做一个利益衡量，不可超过必要的比例。[25]该原则与必要性原则具有很大的相似性，笔者认为，必要性原则侧重于手段之间的横向比较；
相称性原则侧重于手段与目的之间的纵向比较，要求作为制裁手段的刑罚与造成的法益侵害之间的协调。

我国《刑法》规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯罪的实体是不法与责任，刑事责任的承担以不法且有责的行为为前提，行为人只对有罪过的法益侵害或威胁负责，不法与责任均具有限制刑事责任大小的功能，客观上造成的不法相同，责任相同，刑事责任的大小应基本相同，刑罚也应大体一致；
不法相同，责任不同，刑事责任的大小就不同，刑罚也不同。不法不同，责任相同，刑事责任就不同，刑罚也不同。不法与有责的逐层筛选与限制使不同犯罪之间的刑罚形成了一定的梯度，“它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间……犯罪的行为……都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”[26]70

此外，刑法中的罪责刑相适应原则甚至比相称性原则的内涵更为丰富。罪责刑相适应原则具有定罪量刑的双重功能，具体表现为“罚当其罪、罪当其罚”的二元罪刑均衡关系，“罚当其罪”强调犯罪对刑罚的决定性作用，刑罚的大小应当与犯罪的危害程度相适应（量刑意义）；
“罪当其罚”则是强调犯罪是值得科处刑罚的行为，体现了刑罚对犯罪的能动制约作用（定罪意义）。[27]

（二）比例原则与刑法基本原则具有共同的思想基础

比例原则的逻辑起点是人权保障，本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，[28]同样，刑法基本原则也是基于人权保障的需要，并具有民主主义的基础。现代意义的刑法基本原则是在反对封建专制的过程中形成的，启蒙思想家们反对罪刑擅断主张罪刑法定，反对残酷刑罚与滥施重刑强调罚当其罪与刑罚人道，其根基是民主主义与尊重人权主义。16 世纪以来，资本主义在欧洲萌芽、发展，封建生产关系走向瓦解，人们的自由、民主意识逐渐被唤醒，资产阶级要求在国家管理中取得权力，于是，代表资产阶级利益的思想家提出民主、自由、平等、天赋人权等口号，反对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性、残酷性。首先，罪刑法定原则作为刑法上的“帝王原则”，其法律渊源可以追溯到1215 年的英国《大宪章》第39 条，其初衷与演变的缘由均是限制国家公权。“反对专制的第一步是使人民免受不可预测的刑罚处罚”。[29]洛克认为，国家的刑罚权来自于公民的让渡，法律是人民意志的体现，只有成文的法律才能使公民知道自己应当做什么和不应当做什么（法律主义），法律对贫穷、富贵、权力和平民都应当一视同仁、一律平等（平等原则）。孟德斯鸠完善了三权分立学说，认为代表民意的立法者制定法律适用于所有人，司法者将制定者的法律也适用于所有人，立法者制定的法律也会适用于自身，司法者也受到法律的约束，因而人民、立法者、司法者都需要民主的、良善的法律，否则不民主、不良善的结果就可能波及自身。贝卡利亚在卢梭和孟德斯鸠社会契约论的基础上主张，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否违反了社会契约。[26]111789年法国《人权宣言》、1791 年《法国宪法》和1810 年《法国刑法典》明确规定了法律主义、禁止事后法，后经不断发展其内涵逐渐丰富直至现今的罪刑法定原则。其次，启蒙思想家们都主张罪刑相称。格劳秀斯认为，正义的首要原则之一是在惩罚与罪行之间建立一种等量关系，理性使得惩罚能够在罪行相当的程度上得以实施。霍布斯提出要以很多不同的尺度衡量犯罪的轻重，做到罚当其罪，逾量之罚不是惩罚。洛克主张罪刑相适应，国家只有在必要限度内才能正当地行使刑罚权。孟德斯鸠认为罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调。最后，启蒙思想家们还从不同角度论述了刑罚的目的正当性。[30]前期旧派正是在这一背景下形成的，他们推崇社会契约论，论证国家权力来自于人民，从而达到限制国家权力、实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性。[12]8-9

行政法上比例原则旨在限制公权、保护公民个人权利。比例原则的源流被认为可以追溯到1215 年的英国《大宪章》第20 条，其中所包含的禁止过度惩罚的内容与比例原则有相似之处。[31]首先，比例原则的产生与发展有其天然的社会土壤，与刑法基本原则产生的社会基础近乎相同，19 世纪德国在反对封建专制的过程中形成了法治国思想，如果国家要限制人民的权利，就必须有法律上的依据，即人民选举的国会制定的法律，法律的治理与人民的治理被连接起来。[32]其次，强调法律由人民制定保证了法律的目的正当性，但还有必要在具体行政措施中进一步限制权力的行使，《普鲁士普通州法》第10 章第17 条“警察机关为了维护公共安宁、安全与秩序，必须为必要之处置”，其名虽曰“警察”权，但其实限制的是国家权力，原因是当时的警察权力并非像现今一样仅是行政权力的一个分支，而是涵盖了治安、财政、司法、国防等广泛的国家权力领域，因而比例原则实际上是在约束国家权力。1882 年普鲁士高等行政法院在“十字架山”案①柏林市郊有一座“十字架山”，该山上建有一个胜利纪念碑，柏林警方为使全市市民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”之权力与职责，公布一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服并就此展开诉讼。中依据上述规定作出了裁决，标志着比例原则的初步形成。[33]该裁决意在限制国家权力对个人权利的侵蚀，即使为了公众的福祉也不得减损公民的个人权利，在非必要场合，国家权力必须让位于个人权利。随后，德国法学界对比例原则的关注逐渐铺展开来，20 世纪50 年代以后，德国在多个案件中运用比例原则，使比例原则几乎具有了同基本权利一样的地位。刑法基本原则与比例原则的目的均在于限制国家公权力的发动，最大限地保护公民个人权利，二者具有共同的价值与思想基础。

（一）刑法不需要比例原则进行合宪性控制

有学者认为，比例原则的独特优势在于其具有更高的效力，更具规范意义，因取得宪法地位而适用于所有公法领域；
[34]比例原则还有利于帮助立法者划定立法边界。[35]也有学者提出，刑法的发展和扩张有必要通过比例原则进行合宪性控制。[36]引入比例原则主要是因为法益概念难以应对刑法活性化浪潮，且代替法益概念的指导原则只能在宪法中寻找，比例原则正好可以代替法益概念指导刑事立法。[37]究其本质是试图通过宪法原则为刑事立法寻找正当性根据。

刑事立法当然应具有宪法上的正当性，但正当性的根据并非必须通过比例原则来检验。首先，比例原则是否为一项宪法原则存在疑问。比例原则是源起并主要适用于行政法领域的原则，其能否成为一项宪法原则至少在我国是存在疑问的，因为我国《宪法》中并未明确规定“比例原则”，认为该原则是一项宪法原则的学者也只能从宪法条文中推导、引申，且不同学者推导出该原则的条文根据并不一致。②有的学者从平等原则推导，有的学者从“社会主义法治国家”推导，有的学者从“基本权利规定”或“人权条款”推导等，参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33 条为中心》，载《新疆社会科学》2012 年第5 期。门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014 年第5 期。所以，在条文表述上还难以认为比例原则是一项宪法原则。其次，即使比例原则是一项宪法原则，具有比部门法基本原则更高的效力，也不能认为该原则必须在部门法中以条文的形式规定，而且，如果部门法的基本原则与宪法基本原则的内涵与要求相一致时，引入该原则的意义何在？只不过是文字的增加，徒具象征性意义而已。最后，法益的形成具有民主主义基础，某种行为是否应当成为刑法保护的对象是先于刑法本身的，只要实质性地理解法益概念，法益完全可以“向立法者提供刑罚处罚的合法界限，因而具有批判立法的机能”。[15]所谓刑事立法的合宪性控制可以通过实质的法益概念达成，且作为法益形成的民主主义、尊重人权主义理念有其宪法上的根据。综上，从宪法根据或刑事立法合宪性控制角度主张引入比例原则是没有必要的。

近年来，刑事立法呈现积极动向，这符合刑法目的与刑法谦抑原则。一方面，刑法的目的是保护法益，处罚可能导致严重后果的危险行为是必要的，严重后果发生后任何法律都无法挽回造成的损害，如宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，如果对此类煽动行为放任不管，其直接后果就可能是公共安全的危害行为频发，与事后处罚被煽动者及造成的损害相比，处罚少数的煽动者无疑是最优的选择，因而预防性刑法具有目的上的正当性和利益衡量上的优越性。另一方面，积极的刑事立法并未从根本上动摇刑法谦抑原则，其他部门法也以保护法益为目的，但就当前的刑事立法而言，轻罪化的刑罚设置与非刑罚制裁之间仍有一定的差距，如《刑法修正案（九）》中规定的涉恐怖主义犯罪均设置了较高的法定刑，仅危险驾驶罪的最高刑为拘役，这是迄今为止刑法中唯一一个最高刑为拘役的犯罪，《刑法修正案（十一）》妨害安全驾驶罪、高空抛物罪的刑罚为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。整体上看，“一年以下有期徒刑”的轻刑规定略微增加，但这并未影响其他规制手段不能有效保护法益的前提。从生活经验看，当前较为活跃的刑事立法符合一般人的法感情，如一般人都知道高空抛物行为的危险性，在具有实质危险的情况下作为犯罪处罚并无不当；
妨害安全驾驶、涉恐犯罪的处罚也符合公众对基本生活安全的期待。刑法理论应当重点研究非刑罚处罚与刑罚处罚的衔接，而非一味地批评刑法不谦抑，或认为应当立即停止犯罪化。

（二）比例原则不能弥补基本原则的不足

主张引入比例原则的另一理由是比例原则能够弥补刑法基本原则的不足。有学者认为比例原则相较于刑法谦抑性理论具有更宽泛的含义，能够弥补谦抑原则的局限性，应把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。[35]还有学者指出，刑法基本原则和理念具有抽象性，难以成为可操作的规则，导致在司法实践中贯彻该理念成为一个难题，刑法谦抑性便是一个很好的例证。[36]

上述批评也存在疑问。第一，相较于刑法谦抑原则，比例原则在内容上确实具有更丰富的含义，但刑法并非仅有谦抑性一项原则，罪刑法定、罪责刑相适应、法益保护、责任主义均是刑法的基本原则，由其他刑法基本原则承载比例原则的其他要求并非不可，要求刑法谦抑原则囊括比例原则的全部内容是对该原则的过分要求，也没有现实的必要。该论者认为引入比例原则有利于防止刑罚过剩，这主要表现在两个方面：一是，一种行为如果运用行政或经济手段等就可以实现立法目的的话，则没有必要运用刑罚手段，刑罚应该是最后一道防线；
二是，对于一种行为，刑法有必要将其规定为犯罪，但是在较低惩罚就可以满足民众的报应情感或实现预防犯罪之目的时，则没有必要动用死刑或长期自由刑。[35]这与刑法谦抑性有何区别？只不过是将“刑法谦抑性”转换为“防止刑罚过剩”的表述而已。第二，比例原则的确可以成为配置罪刑关系的基本原则，但罪责刑相适应原则已经具有此功能，引入论者的理由实质上仍是概念转换。第三，刑法的基本原则确实具有一定的抽象性，但这些原则的内涵与要求几乎是公认的，如罪刑法定原则的形式与实质侧面已经得到广泛认可，再者，《刑法》对传统的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、刑法适用平等原则已经作出了明文规定，具有刑法上的正当地位，相较于在《宪法》与《刑法》上没有明文规定的比例原则，这三项原则可谓更加具体。此外，法益保护原则、责任主义原则、刑法谦抑性原则均可以从《刑法》的具体条文中推导引申出来，如果认为可以从《宪法》的条文中推导引申出比例原则，那么刑法中的基本原则亦可如此，在此前提下，如果推导出的宪法原则与刑法原则具有相同的内涵，那么也没有必要再在刑法中规定或引入一个新概念。第四，假使将比例原则引入刑法，使之与罪刑法定原则具有同等地位，如何保证比例原则比罪刑法定原则更加具体呢？如果认为罪刑法定原则存在立法批判等问题，比例原则将来也必然会面临同样的问题。第五，刑法基本原则中还有比例原则不能涵盖的内容，如罪刑法定原则形式侧面之一是法律主义，即“规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑”，[38]该原则的精神也应当适用于其他公法领域，如在行政法领域，公权力机关对行政相对人作出不利的行政决定时必须有法律法规上的根据，然而在行政法领域并没有“法律主义”的表述，《宪法》中也没有这样的表述，但我们不能据此认为应当将“法律主义”上升为宪法原则并将其引入行政法领域，事实上，行政法领域存在“法无明文规定即可为”的理念，因而没有必要将法律主义引入行政法领域。

（三）比例原则的教义学价值有限

引入论者还认为，比例概念在教义学上具有一定的价值。姜涛教授指出，比例原则对刑法解释具有制约意义，刑法解释应以形式解释为主，以实质解释为例外；
实质解释应确立有利被告人的原则；
刑法解释无法填补刑法漏洞。[35]于改之教授认为，在刑事司法中，比例原则能为正当防卫的限度提供判断基准，在概括性条款的解释上可以尝试通过比例原则进行合理的引导和限制。[36]

首先，姜涛教授所讨论的有些问题与比例原则没有必然联系。第一，暂且不论形式解释与实质解释孰是孰非，如若问及为何坚持形式解释时？姜涛教授的回答是“对罪刑法定原则的坚守”，试问比例原则哪一项子原则要求了罪刑法定呢？传统的三阶原则不可能包含这一要求，在目的正当性中恐怕也不能直接推导出这一原则，但是罪刑法定原则的思想基础却可以为之提供根据，可见，比例原则在形式解释中并非是万能的。认为比例原则与形式解释有联系恐怕难以令人信服。第二，有利被告与比例原则没有必然关系，定罪的前提是案件事实清楚、证据确实充分，所以，刑法的适用是刑法条文的适用问题，如果行为事实符合某一犯罪的构成要件，也侵害了保护的法益，那么在充分评价与禁止重复评价的基础上，就应当按照相应的条文定罪处罚，如果刑罚过重，那可能并非是解释的问题，而是罪刑设置的合理性出现了问题，但不能以“有利被告”的缘由主张比例原则进而突破罪刑法定的铁则。第三，刑法解释确实不可能填补所有的刑法漏洞，因为“有效的刑法规范并不必然意味着其就是合理正当的刑法规范”[39]，规范本身存在问题是可能的。然而，即使主张比例原则仍无法填补这样的刑法漏洞，因为在解释层面比例原则不能突破罪刑法定原则，否则将从根本上侵犯公民的预测可能性，也将大大损害法的安定性。

其次，比例原则对于刑法具体问题的解释具有一定的借鉴意义，但也不能据此主张将比例原则全面引入刑法。就正当防卫而言，于改之教授论述的正当防卫必要性问题并没有超出学界对“必要性”解释的范畴，相反，在正当防卫问题上适用比例原则可能会限制公民的防卫权利。如果在防卫手段上采取必要性原则，直接结果是要求防卫人在各种可能的防卫措施中挑选出造成侵害人最小损害的防卫行为；
防卫人还要在防卫行为与不法侵害的强度及其可能造成的损害之间进行衡量。可是，不法侵害往往是紧迫的，且只有防卫行为的强度大于不法侵害才能够有效压制不法侵害行为，如果要求防卫人在紧急境况下既要挑选损害最小的防卫行为，又要在不法侵害与防卫手段之间进行损害衡量，这一要求恐怕是过分的，甚至不具有“期待可能性”。即便是引入论的其他学者也指出，“正当防卫不是公民代行国家权力的行为，故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性”，“狭义比例原则（相称性原则，笔者注）与正当防卫保障公民消极自由的性质不符”。[40]就概括性、兜底性条款的解释而言，通过教义学上的解释技术完全可以实现刑法目的。将适当性的运用解读为“概括性条款的解释应该与其所在罪名保护的具体法益有适当关联性”，将必要性的运用理解为“围绕刑法概括性规定所保护的法益，对刑法概括性规定进行严格的限制解释”，这些问题完全可以直接通过同类解释、目的解释等方法解决，相比之下，通过法益概念解决问题较比例原则更为直接，在此运用比例原则实属画蛇添足。

笔者并不反对比例原则的正当性与合理性，也不排斥将比例原则上升为宪法的基本原则甚至进一步适用于其他法领域，但如果比例原则的精神、内涵与要求在刑法中已经通过刑法的基本原则或者其他方式展现出来，并能够实现比例原则所欲实现的目标时，就没有必要花费力气将比例原则引入刑法，否则将产生可有可无的“学术泡沫”，如有学者所言，比例原则“没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地”。[28]

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